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如何規避工程勞務分包的風險?

 1、工程勞務分包如何使用農民工?

 

  一是通過勞務公司派遣。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

 

  二是直接與農民工簽訂勞動合同。現有的勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據上述勞動合同類型,企業與農民工簽訂勞動合同應采用以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

 

  禁止使用自然人(包工頭)以及無資質的勞務隊伍。“包工頭”私拉濫招、非法用工、違法勞務分包、拖欠民工工資等行為,是發生勞務分包糾紛的根源。因此,禁止使用“包工頭”以及無資質的勞務隊伍是杜絕勞務分包糾紛的根本,也是大勢所趨。

 


  2、當前工程分包面臨的風險

 

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  (1)分包人主體資格不合法對總包的風險。

 

  在工程實際中,常常出現總包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況,有意或無意地將部分工程分包給資質條件不符合規定的單位甚至是無法人營業執照、無資質證書的個人承包,為分包合同的履行預埋了巨大的潛在風險。由于分包方不具備建設工程分包的民事權利能力和民事行為能力,由此總包單位將面臨風險:

 

  A、民事責任。因分包合同無效,如果發生分包工程質量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題,總包單位應向業主承擔全部違約及賠償責任。而總包單位卻難以從分包人那里得到賠償。業主依法有權單方面解除總包合同,并追究總包單位的違約、賠償責任。總包單位將失去分包工程所提的管理費,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定,總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。

 

  B、行政處罰。根據國務院《建設工程質量管理條例》第62條規定:承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收非法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款,可以責令停止整頓,降低資質等級,情節嚴重的,吊銷資質證書。

 

  C、用工責任。如分包人不具有用工資格的,根據勞動和社會保障部(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定,建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。若招用的勞動者發生傷亡事故或分包人未支付勞動報酬,總包方應承擔用工主體責任。

 

  (2)分包合同內容、形式不合法的風險。

 

  《建筑法》第29條及《合同法》第270條均規定:“主體結構的施工必須由承包人完成”。從民法原理看,業主將一項工程交于總包單位施工,是基于對總包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。因此,不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業主同意許可,而且對工程主體結構部分必須由自己施工。盡管在不少工程項目中,業主招標文件及總包合同中均明確規定不許主體分包,但總包單位卻仍行分包之實,將工程主體結構分包出去。由于分包管理失控,給施工質量和安全帶來隱患,分包合同內容、形式不合法帶給總包單位法律風險。

 

  (3)轉包及肢解后分包或分包人再次分包的風險。

 

  轉包、肢解分包、分包后再分包都是法律上的禁止性規定,但實際操作中,少數施工企業為賺取幾個點的管理費而將所承包的工程轉包或肢解后以分包名義轉包給他人。成立項目經理部后實際上僅派一兩個人到工地參與管理,完全由轉包的一方施工,工程合同工期、質量及安全受制于轉包方,總包方存在巨大的法律風險。

 

  (4)掛靠或允許他人借用本企業的營業執照及資質證書承攬工程的風險。

 

  在當前競爭激烈建筑市場中,有些不具備資質而有地方人脈關系的企業和個人,以掛靠總包單位名義進行投標活動,中標后向總包單位交上幾個點的“牌子費”后自行組織施工。由于自身技術和管理不能滿足工程建設要求,由掛靠單位造成總包企業重大損失的情況時有發生,風險十分巨大。

 

  (5)分包合同訂立不規范,缺漏必備的條款的風險。

 

  依法成立的合法合同是規范和約束合同當事人權利義務的法律依據。分包合同簽訂的如何,不僅關系到分包合同的履行和總包合同的履行,還涉及到發生糾紛后如何處理的法律依據的重大問題。有些施工企業對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性,時常出現分包合同中的工期、質量、安全、驗收結算、違約責任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清,造成分包合同難以順利履行,總包與分包之間相互扯皮,影響總包合同的正常履行。

 

  (6)以包代管的風險。

 

  在分包管理中,不少分包單位總體實力較弱、隊伍素質參差不齊且普遍不高、人員構成復雜且流動性較大、管理水平相對較低,如果總包單位忽視分包管理,工程極易出現安全和質量事故,風險巨大。在此情況下,總包單位難以擺脫由此發生的重大法律責任及風險后果,不僅要依法向業主承擔分包工程中所發生的質量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償的連帶責任,還要承擔行政處罰。不僅如此,還將嚴重損害總包單位良好的市場信譽、形象等無形資產。

 

  (7)業主指令分包風險。

 

  對于業主僅對某專業承包商信任的特殊專業或需要特殊技能的分項工程,其指定分包是合理的。但也存在業主考慮自己的關系將不具備資質的企業和個人介紹給總包單位的現象,而總包單位礙于情面被迫接受將部分工程授予他人。由于這種不具備資質的分包單位是靠業主關系進來地,拒不接受項目經理部的統一管理,是項目的“特殊公民”,當工程質量和進度出現問題時,總包單位往往礙于業主情面不能采取處罰措施,因而對項目經營構成風險。


 

  3、如何規避工程分包的風險?

 

  工程分包一般由總包或者業主負責,總包負責一般分包,業主負責指定分包,工程分包的安全隱患也是存在的,如何規避工程分包的風險,主要可以從以下舉措把握:發包人不得直接指定專業施工分包人或勞務分包人、總承包人進行專業分包,必須經建設單位認可和總承包人不得全部轉包,也不得肢解后以分包的名義發包給其他承包人等內容。

 

  (1)發包人不得直接指定專業施工分包人或勞務分包人。這里國內的規定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內目前有效的法律法規,都是要求分包人和總承包人向發包人承擔連帶責任,幾無例外。這說明對分包人的挑選,總承包人實際上責任重大。而按照FIDIC等規則,發包人可以根據自己對行業和專業領域的了解,選擇和指定分包人,對于發包人選擇的分包人,總承包人是可以不承擔如此嚴格的責任的。

 

  (2)發包人不得將應由一個承包人完成的建設工程肢解,發包給幾個承包人。這主要是對發包人提出的要求。也就是禁止肢解發包。

 

  (3)總承包人進行專業分包,必須經建設單位認可。認可主要有兩種情況,一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后,取得了建設單位的書面認可。從律師法律實務的角度強調,這種認可必須是書面的,比如通過工作聯系單、會議紀要、簽證、通知、說明等等。

 

  (4)分包須經建設單位認可,勞務分包屬于一個例外。

 

  (5)總承包人不得全部轉包,也不得肢解后以分包的名義發包給其他承包人。

 

  (6)將工程的主體結構交由他人施工。禁止的范圍從主體結構的禁止,演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數。

 

  (7)專業分包和勞務分包都要具備資質,并且在資質等級許可的范圍內承攬業務。從這里就可以知道,開始的案例二勞務公司再與羅某個人簽訂《分包協議》不可能是真正的合法的分包協議

 

  (8)禁止再分包和轉包。

 

  (9)分包人和總承包人對其成果向發包人承擔連帶責任(勞務分包例外)。

 

  (10)注意分包合同關系的相對性問題。


來源:合力網
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